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论规范性文件司法审查的“相对裁判权”

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农权图书 发表于 2016-12-29 09:20:16 | 显示全部楼层 |阅读模式
——以规范性文件的附带审查分析为视角

作者:安徽省黄山市中级人民法院副院长 郑刚

[论文提要] 新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》明确了人民法院对于行政规范性文件合法性审查的“确认权”、“评价权”和“处置权”,三项权能具有司法“裁判”属性和功能,由此笔者提出了“相对裁判权”的概念。“相对裁判”功能作用主要表现在确认、评价和处置的司法拘束力上,一方面对于规范性文件合法与否审查判断后“宣告”(评述)其效力,合法即“裁决”准予适用并裁判被诉行政行为合法,不合法即“裁决”拒绝适用并导致被诉行政行为因无法律依据而被撤销、变更等法律后果。而且这种“裁判”确认权具有外延扩张效力,即对凡后类似案件有一定的预决效力,其在裁判理由进行否定性或肯定性的“评述”对行政机关凡依据该规范性文件作出行政行为合法性有参照确认的拘束力。其二表现在“废止修改”和终止执行建议权。即建议制定机关废止修改该规范性文件同时建议制定机关及其上级机关立即停止执行该规范性文件。

“相对裁判权”提出顺应了大多法治国家对规范性文件审理和“裁决”立法不设限制而且涉域广泛充分表现出自由裁量的发展趋势,符合我国规范性文件审查制度的历史渊源的法理基础和特征。按照诉讼制度,司法机关对当事人诉讼请求必须以法定形式作出积极的肯定或否定性结果以彰显司法效力,这种法定形式一般是裁定、判决或决定。显然规范性文件合法与否法院应以法定形式裁量,而不应法定形式之外的阐明评述形式“裁量”,此有待于法律对“相对裁判”机制的完善,“相对裁判”机制构建意义就在于此。本文围绕规范性文件审裁制度历史沿革及域外借鉴、规范性文件审查“相对裁判权”法律内涵和特征、“相对裁判权”适用标准和原则、“相对裁判”机制的完善四个方面对这一论题进行阐述和研究。全文共9743字。

[主要创新观点] “相对裁判权”并不是一个法定概念,而是笔者根据我国规范性文件审查制度渊源和历史发展及现状分析研究后创新提出的一个学理性概念。之所以提出这样的概念,一是鉴于域外抽象行政行为审裁范例和制度以及我国目前对规范性文件合法性“附带”审查机制上存在弊端,参照大多法治国家对规范性文件合法性审理“裁决”立法不设限制而且涉域广泛充分表现出自由裁量的发展趋势提出这样的概念;二是为了顺应规范性文件审查“裁量”程序改革的需要;三是为了完善规范性文件“附带性”审查机制,解决一些流程中空白的问题,比如法院依职权审查的程序问题。目前,在程序制度中,我国行政行为合法性审查必然涉及行政行为合法依据,自然在相对人尚未提出附带审查申请情况下需依职权通过“相对裁判”机制来确认和评判,由此引出了除了公民、法人和其他组织在提起行政诉讼中一并提出对规范性文件合法性审查申请外其他两种启动模式,即人民法院在审理行政案件中,对被诉行政行为合法和合理性审查中,依职权对其依据合法性进行审查评价和按照审判监督程序或检察机关抗诉程序启动。由于这三种提请主体和程序不一,则引起的审查机制和效果不同。再则,从登记立案制度看,相对人提出请求属于法院应登记立案的“具体诉讼请求”,这种相对人的“附带”请求权属于诉类性质,依法应该经过登记立案、审理和裁判过程。而“相对裁判权”制度的确立弥补了这种附带审查诉讼请求登记立案后而“立而未裁”的欠缺和空白,由此,通过“相对裁判权”制度建立使得审裁相应而程序完整。所以,赋予人民法院对规范性文件合法性审查的裁量权对于完善行政审判程序、探索构建“审查、确认、评价、处置”裁量机制、彰显司法公正具有重大的现实意义。

[主 题 词] 规范性文件 合法性审查 相对裁判权

新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》(下简称新《行政诉讼法》)第五十三条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”第二款规定:“前款规定的规范性文件不含规章。”同时该法第六十四条规定:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”这意味着,新行政诉讼法将规范性文件纳入人民法院司法审查范围。

笔者认为:此次《行政诉讼法》修改明确了人民法院对于行政规范性文件合法性审查的“相对裁判权”,完成了规范性文件附带审查从行政复议向行政诉讼的必要延伸,有利于行政复议和行政诉讼中对规范性文件附带审查的制度衔接。【1】与修改前《行政诉讼法》及其司法解释比较,其“突破”在于:一是赋予了行政相对人对行政行为依据的规范性文件向人民法院附带提请违法性审查和评价处置“裁判”的请求权(可视为当事人特别诉权,将其归属于当事人的“具体的诉讼请求”);【2】二是赋予了人民法院对于行政规范性文件违法与否的“相对裁判权”,即对行政规范性文件违法或合法的确认权、评价权(应在裁判理由中阐明和评价)【3】和处置权(拒绝适用并要求制定机关废止、修改和变更,合法有效的则裁决其效力)。【4】本文围绕规范性文件审查“相对裁判权”概念解析、“相对裁判权”适用标准和原则、“相对裁判权”机制的完善等问题作一分析和研究。

一、规范性文件审裁制度历史沿革及域外借鉴

行政规范性文件审查“相对裁判权”并不是一个法定概念,而是笔者对我国规范性文件审查制度渊源和历史发展及现阶段规范性文件合法性审查之司法“裁判”属性和功能分析研究后提出的一个学理性概念。

(一)规范性文件审裁制度历史渊源的理论审视

最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法【2004】96号,下简称《座谈会纪要》)第一条规定:人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》(下简称《若干问题解释》)第六十二条第二款也规定:人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。虽然上述《若干问题解释》和《座谈会纪要》没有明确规定人民法院对行政行为依据的规范性文件合法性的“审查权”,但规定了规范性文件有效性判断标准是“合法、有效、合理和适当”,而且还规定人民法院在认定被诉行政行为合法有效同时,要在“裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”,即以释明评述形式来确认“裁量”规范性文件的合法有效性。反之,人民法院认为规范性文件不合法,则不作为认定行政行为合法的依据,也可以在“裁判理由”中对规范性文件“合法、有效、合理和适当”进行否定性确认评判。【5】显然,这种“确认评判”无疑具有司法“裁判”属性,其以司法审查为前提。

从行政复议对抽象行政行为审查立法渊源看,为法院对规范性文件司法审查“审裁”机制提供了借鉴模式。规范性文件附带审查制度最早是在《中华人民共和国行政复议法》(下简称《行政复议法》)中确立的。《行政复议法》第七条第一款规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。《中华人民共和国行政复议法实施条例》(下简称《复议法实施条例》)第二十六条规定:依照《行政复议法》第七条的规定,申请人认为具体行政行为依据不合法的,可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该依据审查申请;申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道依据规定的,可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。

这里从行政复议救济的角度赋予行政相对人对具体行政行为规章以下规范性文件依据的合法性审查请求权。此“规范性文件”范围限于国务院部门的规范性文件、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件以及乡、镇人民政府的规定;提请方式是在对具体行政行为提出复议申请时附带性提出请求。

该法第二十六条、第二十七条规定了行政复议机关依行政相对人申请或依职权对规范性文件是否违法的“确认权”和准司法“处置权”并规定了处理期限。【6】确认不合法的,根据规范性文件制作机关不同作出不同处置的“裁判”:规范性文件是下级机关制定的责令下级行政机关限期撤销或修改或复议机关直接作出决定予以撤销;规范性文件是复议机关制定的,直接作出决定予以撤销或修改;规范性文件是上级行政机关制定的,逐级报请制定机关对规范性文件作出解释或处理。

该法二十七条还将行政复议机关对规范性文件审查、确认和处置准司法的“裁判权”进一步扩张到法规、规章或者具有约束力的决定、命令的范围。【7】显然,这种进一步扩张的“确认权”和“处置权”明显具有准司法“裁判”的特征。

由此可见《行政复议法》第二十六条和第二十七条都在立法上明确了行政复议机关对抽象行政行为扩张性的审查、确认和处置的“裁判”机制。只是对相对人“一并”提出申请范围作了规章之下的限制。【8】有观点认为:虽然原行政诉讼法规定了人民法院不受理相对人对抽象行政行为提起的行政诉讼,但并没有规定法院对抽象行政行为无权审查。原行政诉讼法五十三条有关“参照规章”的规定,事实上赋予了法院对规章的审查权。“参照”的法律内涵即法院既可以将其作为裁判的依据,也可以不作为裁判的依据。而法院决定是否将规章作为裁判依据之前,必须对规章的合法性进行审查。既然对规章合法性有权审查,自然对规章效力等级以下的抽象行为也具有审查权,否则,无法对具体行政行为合法性依据进行判断和确认。这种实践性习惯做法实际给人民法院对抽象行政行为审查提供了先例。【9】

对于《若干问题解释》第六十二条第二款和《座谈会纪要》第一条中涉及到的规范性文件效力合法性确认的“评述权”,有观点认为这种“评述”并非人民法院的审查权而是规范性文件适用是否正确的“判断权”,实质是拒绝适用权,属于“法律适用审”属性,即依据不合法拒绝适用,但不包括直接的评述权和确认权。【10】

笔者认为该观点值得商榷,对于规范性文件适用正确性的判断应属于“法律适用”司法审查范畴,包括规范性文件合法但适用错误,也包括了规范性文件不合法而拒绝适用的等情形,但合法性审查不仅是人民法院对于规范性文件是否“合法、有效、合理或适当”进行确认、判断和评价的前提基础,也是判断被诉行政行为合法有效关键所在。

综上,从规范性文件审裁制度历史渊源和发展来看,人民法院对于行政规范性文件合法性的审查、违法性确认以及评价处置的“裁判权”有着一定的法理基础和实践先例。

(二)域外抽象行政行为审裁范例和制度之借鉴

从西方司法审查制度形成历史沿革看,十九世纪后,域外法治国家普遍表现出对行政权进行司法控制。德、日、葡、荷等国及我国台湾地区,对行政权的审查范围十分广泛,无抽象行为和具体行为之分。而且司法审查的范围伴随着行政权的扩张而扩张,其强度也是相伴随而发展。

在美国,行政程序分为行政组织、行政规章制定、行政公开、行政裁决四种程序,其中行政规章制定程序是为了执行、解释或者规定法律或政策,或者为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊适用性。美国规章为分三种,即实体性规章、程序性规章、解释性规章。后两种规章原则上只对行政机关具有约束力,对公民的权利义务并不产生实质影响。针对上述不同性质的规章制定行为,联邦行政程序法及司法审查亦采用不同的控制标准。联邦法院运用普通法规则,对规则制定行为进行实质审查和程序审查,还可分为事实认定审查和法令解释审查,【11】将公法关系等同于普通民事关系而予以审查,其体现的不仅是政治上的监督,更对公民权利进行了实质的保护。【12】

进入二十世纪后特别是加入欧共体后,英国的行政法治不断地吸收和容纳了欧洲大陆的影响,创构了英国传统的私法模式行政法,其独具特色的司法审查将行政权(包括规则制定行为)有效地纳入审查范围。

在德国,联邦行政法院除了其组织体系、法官独立性具备法治行政的要求外,其司法审查机制亦有鲜明的特色,行政法院虽不能管辖宪法性争议案件,但它对行政权力的审查却秉持着合宪性和合法性原则,不论是行政立法行为还是其他具体形式的行政行为,都以宪法和法律作为审查标准,审查内容上侧重于是否有基本法授权以及授权形式是否合法、是否有授权依据、与上位法是否冲突以及是否存在裁量瑕疵,在审查强度上存在明显性审查、可支持性审查和强烈的能容审查三种模式。【13】而且宪法条文可以直接引用体现出多维度的司法审查色彩。【14】在我国台湾地区,台湾行政程序法将行政机关制定规则行为定义为订立法规命令与行政规则行为,台湾行政诉讼法则与其行政程序法进行了有效地衔接,不分类别地将所有的行政行为纳入到司法审查的范围。【15】

从域外抽象行政行为审裁范例和制度比较中,可以看到其共同之处制定规则抽象行政行为与具体行政行为在接受司法审裁规制方面并无异处。尤其是进入二十世纪中期,两法系国家和地区,均重视对行政行为的类型进行分类,并对其行为方式进行规定,而这一规定恰恰为对其规制提供了便捷的依据。美国、德国、日本、我国台湾地区均对行政规则制定行为进行了特别规定,这种规定除了为规则制定提供操作规范外,还为司法审查确认和裁判提供了直接的判断依据。由此看见,在行政诉讼司法审查裁判制度方面,域外法治国家均采取宽泛制度,对规范性文件审理和“裁决”不仅立法上没有限制而且涉域广泛充分表现出自由裁量的发展趋势。由此可见,顺应规范性文件司法审裁的国际化发展趋势,进一步明确司法审查“相对裁判权”法律定位,完善我国行政诉讼中规范性文件附带审查范围和尺度标准,设置强度不一的阶梯式和审查层级性机制对于从源头上及时纠正违法行政,保护相对人合法权益,确保行政机关依法行政十分必要。

二、司法审查“相对裁判”法律内涵和特征

规范性文件审查的“相对裁判”功能表现在人民法院在审查被诉行政行为合法与否而附带审查规范性文件合法性的“确认权”、“评价权”和“处置权”上的司法拘束力,这种拘束力具有“裁判”属性和功能。一方面对于规范性文件合法与否审查判断后“宣告”(评述)其效力,合法即“裁决”准予适用并裁判被诉行政行为合法,不合法即“裁决”拒绝适用并导致被诉行政行为可被撤销、变更等法律后果。再者这种“裁判”确认权具有外延扩张效力,即对凡后类似案件有一定的预决效力,其在裁判理由进行否定性或肯定性的“评述”对行政机关凡依据该规范性文件作出行政行为合法性有参照确认的拘束力。显然,这种确认、评价“宣示”权具有裁判功能的属性;另一方面是“处置权”的法律后果。表现在人民法院拒绝适用不合法的规范性文件,即“不作为认定行政合法依据”【16】并以高层级的规范性依据(法律法规或规章及其他高层级规范性文件)判断被诉行政行为合法性而作出维持或撤销的裁决。

其二表现在“废止修改”和终止执行建议权。即建议制定机关废止修改该规范性文件同时建议制定机关及其上级机关立即停止执行该规范性文件。并将这一确认处置结果告知同级政府及法制工作部门和同级人大常委会。同时,以备案形式报送上级法院,涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件,应层报最高法院和省高级人民法院,接受其监督。按照行政诉讼法第九十六条第(四)项的规定,接受司法建议机关应根据法律规定进行处理并将处理结果告知人民法院。从上述建议、告知、报备程序性规定看,由于规范性文件具有行政拘束力。所以这种法院终止、修改建议权应带有监督控制行政行为拘束力的色彩,此也符合国际性惯例。德国《行政法院法》第47条规定:为了防止严重不利或者出于其他重要理由而迫切需要的情况下,高等法院可以依申请作出暂时命令。显然,这种强制性“命令”有着既判力裁决的效力。【17】

由此,对规范性文件审查“相对裁判权”的法律内涵可以这样定义:人民法院在审查被诉行政行为合法与否而附带审查规范性文件合法性的过程中,依法就规范性文件的“合法、有效、合理或适当”进行审查、判断确认、评价和处置的裁判属性和权能。包括审查权、确认(判断)权、评述权和处置权四个方面。这种“相对裁判权”与真正意义上的司法裁判权相比在裁判效力范围、方式、强度和裁判后果等方面均有着明显的区别。其相对裁判的效力通过特定形式(不是以裁判主文方式而是以裁判理由载明方式)表现,由此影响被诉行政行为效力并产生一定的法律后果;“相对性”还表现在对规范性文件的没有处分权和形成权,即不能像域外一些国家赋予法院对“违法、无效、失效、不合理、不适当”的规范性文件可以直接裁判确认无效、撤销、变更或通过法定程序督促有权机关废止或修订,而只能以“评述”方式作出宣告的“裁决”,这种拒绝法律适用和司法评判宣告并不当然否定规范性文件的效力。有观点认为这种“评述”属于司法权中浅层次的评价权,【18】但不可否认这种“评价权”明显具有司法裁判的属性。也有观点将新行政诉讼法六十四条的“经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法”归类为司法机关对规范性文件直接评述权和确认权,而“向制定机关提出处理建议”归类为司法机关的对规范性文件的处理建议权。评述权、确认权、处理建议权三项权利在结构上初步形成了一个完整的司法审查权。而“不作为认定行政行为合法的依据”是赋予司法机关的拒绝适用权,属于行政行为审查中法律适用审的一部分。【19】这种观点值得商榷,但笔者认为就规范性文件合法与否评判流程看必然要经过审查、判断、确认、评价和处置的全过程,审查中必然要按照法定标准来甄别判断,从而形成合法与否确认结论,评价是对确认效力的肯定和“宣示”,而处置包括拒绝适用和废止修改建议均是实现否定性的“裁判”效果,显然,整个流程具有裁判性功效。

笔者认为,规范性文件司法审查“相对裁判权”有以下法律特征:

1.“相对裁判”依附性,即非独立性。第一、人民法院对于规范性文件审查是根据相对人对行政行为提起诉讼同时提起该规范性文件合法性审查的申请。这种审查的“附带性”,意味着人民法院一般不依职权主动审查(此与人民法院审查具体行政行为合法性依据时,对于所依据的规范性文件违反法律法规和上位法的则应依职权确定并裁判相冲突,如何解决有待机制完善),此外,“依附性”还表现在所依附的被诉行政行为的可诉性,属于行政诉讼受案范围且审查法院有管辖权;第二、规范性文件合法性审查与被诉行政行为合法性审查“一并”进行,规范性文件不具有独立可诉性。即相对人请求法院对规范性文件附带审查仅作为一个诉讼请求提出,而不是作为一个独立诉讼案件提出,不能单独就规范性文件合法性提出审查申请。【20】否则违反了新《行政诉讼法》第十三条第(二)项关于人民法院不受理公民、法人和其他组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起诉讼的规定;第三、“相对性”还表现在相对人对行政不作为提起诉讼时一并提出对规范性文件附带审查请求不予准许,因为不作为行为没有任何规范性文件“依据”存在。

2.“相对裁判”的局限性。这种局限是司法审查的范围排除了国务院制定的行政法规、决定、命令、国务院和地方人民政府制定的规章,仅局限于“规章以下的规范性文件”,【21】即限于《行政诉讼法》五十三条规定的范围【22】。根据《宪法》和《立法法》等有关法律规定,我国对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章从立项、起草、审查、决定、公布、解释、备案以及监督作出了明确严格的规定。根据规定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。因此,对于规章以上规范性文件的监督,可以按照《立法法》规定的途径进行监督。相对人请求一并对规章及规章以上规范性文件的附带审查,人民法院不予受理和支持。【23】实践中还需要对大量的规章性质的准规章性质的规范性文件处理,实践中作为行政规章对待。其二这种局限性还表现在司法审查标的唯一性,即审查裁判的落脚点在规范性文件的“合法性”。由于社会经济生活包罗万象,行政自由裁量行为还牵涉到行政行为的合理性问题,自由裁量行为因为具有专业性和弹力性的特征,导致规范性文件不合理问题由于缺乏明确、具体的标准而使得司法难以判断,故规范性文件不合理不属于人民法院附带审查的受理范围。

3.“相对裁判”形式的法定性。即对规范性文件合法性审查、确认和处置有着法律规定固定模式。对规范性文件是否“合法、有效、合理或适当”的确认采取“评述”形式在“裁判理由中予以阐明”;对不合法规范性文件处置形式是以“废止修改”等建议方式督促制定机关执行,而不能强制性要求,此有别于一般司法裁判权。这种“评述”建议应具有法定固定化形式。“相对裁判”法定性还在于附带审查请求的主体应当是被诉行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织,其他没有利害关系人无权提出附带审查请求。

4.“相对裁判”时限性。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释(下简称适用若干问题解释,法释【2005】9号)第二十条规定,相对人请求人民法院一并审查规范性文件“应当在第一审开庭审理前提出”,“有正当理由的,也可以在法庭调查中提出”。规定对于人民法院审查、确认、评价和处置的“相对裁判权”行使有了时限的限定,这种时限性的适用于一审程序。即相对人提出的附带审查请求最迟应该在一审程序中“开庭审理前”提出,有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。当事人在第一审庭审结束后或者宣判后上诉时,以及在第二审期间提出对规范性文件附带审查请求,人民法院一律不予受理。

三、司法审查“相对裁判”适用标准和原则

实践中,人民法院对规范性文件审查的“相对裁判权”因审查对象不同则评判标准不同。所以,实践中甄别区分规范性文件合法与否不同情形并依法适用不同的评判标准作出“裁判”具有重要意义。

(一)“相对裁判权”适用的法律依据

由于规范性文件审查属于被诉行政行为合法性审查“附带审查”,依据行政诉讼法第六十三条规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,参照规章。所以,“合法与否”首先审查规范性文件实体内容是否符合法律和行政法规、地方性法规和规章相关规定。这里应注意的是国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的相关解释,行政机关往往将这些具体应用解释和县级以上人民政府及其主管部门制定的一些具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据,审查中一并要审查其合法性和有效性并予以“评述”。

除了以法律、行政法规和地方性法规及规章作为审查判断的依据外,审查程序的一般性原则依据《中华人民共和国立法法》第九十六条规定“五个方面”,做到“一原则两例外三着重”:即在“以合法性审查为原则,合理性、适当性审查为例外”前提下,做到一看制定主体和内容是否超越权限,对规范性文件制定权限进行合法性审查,审查制定主体是否适格,是不是国务院部门、地方人民政府及其部门以及法律、法规、规章授权的组织,有没有制定权限,有没有超越制定权限。审查所制定的规范性文件是否属于其职权范围,是否越权;二看实体内容是否违反法律法规和规章或“上位法”的规定,对制定内容合法性审查。制定是否遵循法律保留、法律优位、法制统一等一系列法律原则,规范性文件有无超越上位法规定的范围、幅度、标准,有无设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项,以及其他应当由法律、行政法规、地方性法规、规章规定的事项;三看是否属于违反法定程序中“重大违法”情形的,规范性文件的制定程序包括规划、起草、征求意见、审查、通过、公布等阶段。人民法院在审查时,可以参考上述规范性文件的制定程序标准进行审查。对于重大的规范性文件着重点要审查是否经过“公开征求意见、合法性审查、集体讨论”程序。

(二)“相对裁判权”适用的审查判断标准

审查判断规范性文件是否合法,应从规范性文件能否符合“合法有效、合理适当”标准来把握。审查、确认和评判中从五个方面去判断:

1、从“适当性”标准判断裁量合法与否。一是行政主体在无权制定规范性文件的情况下制定并发布的规范性文件。例如本应该是人民政府有权发布的规范性文件,政府的某部门却以自己的名义发布。二是有权制定行政规范的主体制定的规范性文件的内容超出该行政主体的职权或者授权法规定的授权范围,行使了其他行政主体的权力。三是审查是否擅自延长“上位法”规定的履职期限等。

2、从“合法有效”判断裁量合法与否。主要把握规范性文件的内容是否符合或违反“上位法”的规定。一是审查“上位法”依据直接缺失或“上位法”依据变化而未随之变化。实践中,规范性文件的制定都是根据“上位法”的原则和规定制定具体的实施措施、办法等,如果“上位法”被取消或废止,则位阶较低的规范性文件也就失去了其法律依据。二是审查内容是否违反“上位法”规定,法院审查判断中应对“下位法”是否符合“上位法”一并进行判断。实践中,“下位法”以参照、准用等方式扩大或缩限“上位法”规定的义务扩大或缩限义务主体范围、性质和条件,违法设定行政许可,增设许可条件等均属于“违反上位法规定”。

3、从“目的正当性”判断裁量合法与否。主要看其目的是否符合法律规定或公共利益“正当性”,是否追求部门利益“违法性”来判断。一看下位法是否缩小上位法规定权利主体范围,此主要涉及给付行政领域;二看是否违反上位法立法目的扩大上位法规定权利主体范围,影响了国家利益和公共利益;三看下位法是否限制或剥夺了上位法规定的权利或扩大权利范围。

4、从“合理性”判断裁量合法与否。常表现为规范性文件与上位规范性文件技术标准相抵触而不合理。如扩大特定术语内涵外延,导致行政职权扩大侵损相对人权益。

5、从程序合法性判断裁量合法与否。一是形式违法。如果上位法规定必须是“决定、命令、规定”等方式,采取其他形式即属违法;二是步骤违法。如规范性文件必须以听证程序作为前置程序,那么缺少听证程序即属违法;三是顺序违法。如听证程序是前置程序,如果规范性文件作出后再举行听证则属违法。

有观点认为,法院对规范性文件合法性审查主要是实体方面审查。所以只要不是存在重大违法情形,一般不作为判断合法与否的根据。【24】此观点值得商榷,但实践中如何认定制作程序属于重大违法情形,则标准和判断依据往往难以把握,此有待于司法解释中进一步明确。

四、规范性文件司法审查“相对裁判”机制的完善

(一)对于规范性文件“附带性”审查机制的完善问题。

实践中,对于规范性文件合法性审查启动方式有三种:一是公民法人和其他组织在提起行政诉讼中一并提起对规范性文件审查;二是人民法院在审理行政案件中,对被诉行政行为合法和合理性审查中,依职权进行审查评价;三是按照审判监督程序或检察机关抗诉程序儿启动。由于这三种提请主体和程序不一,则引起的审查机制和效果不同。

依照《行政诉讼法》第五十三条规定,相对人一并提出合法性审查的申请后,法院接到申请后在审查被诉行政行为合法性时一并审查评判规范性文件的合法性。依据《适用若干问题解释》第一条、第二条第二款第(七)项规定,相对人提出请求属于法院应登记立案的“具体诉讼请求”,此审理程序上有别于人民法院依职权审查。一是相对于被诉行政行为来说这种请求和审查具有相对独立性。【25】审理中可以分别审查(比如对规范性文件合法性审查的独立设置的听证和确认裁决程序,而被诉行政行为审查是诉讼中一般审理程序)也可以同时审查,即在行政诉讼中对两种诉讼请求进行审理查明。这种相对人的“附带”请求权属于诉类性质,应该经过登记立案、审理和裁判过程。

笔者认为按照诉讼制度,司法机关对当事人诉讼请求必须以法定形式作出积极的肯定或否定性结果以彰显司法效力,这种法定形式一般是裁定、判决或决定。显然规范性文件合法与否法院应以法定形式裁量,而不应法定形式之外的阐明评述形式“裁量”,此有待于法律对“相对裁判”机制的完善。

关于法院依职权一并审查问题,虽然普遍认为法院一般不能依职权审查,但实践中由于法院在审查被诉行政行为合法性中必然要审查行为的合法依据,当然需通过“相对裁判”机制来确认和评判,对于不符合上位法的规范性文件则要以径直适用上位法的“裁判”结果作为判断被诉行政行为合法性依据,无需再作出“不作为认定合法依据”处置性“裁判”的结论。此径直适用程序也有待于司法解释进一步补充说明以弥补立法不足。

(二)关于制定机关是否出庭释明和法院合法性审查告知及要求说明程序完善问题。

法院在审查、判断、确认评判和处置等“相对裁判”机制运用中,认定规范性文件不合法并作出不适用的决定,依法应告知制定机关并由其出庭对确认评判过程监督和进行抗辩以体现程序公正性。所以,制定机关作为“相对裁判”审理中的第三人告知和出庭程序有待于法律程序完善。

(三)、关于规范性文件“职务审”和“监督审”中层级管辖制度完善的问题。

我国行政诉讼法第十三条已经明确规定了行政法规、规章和行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。相对人不得提起诉讼。即规章以上的规范性文件不能通过司法管辖形式来确定其合法性。但行政复议法设计了“移送审查”制度例外,实践中法院在“职务审”(相对人申请之外对行政行为合法性审查中需对规范性文件法律审)或审判监督、检察院检查监督的“监督审”中往往涉及行政行为执行依据为不同层级规范性文件审查问题。这里涉及与法律冲突法规适用问题、规章合法性与法规冲突问题、还涉及地方性法规与部门规章、部门规章与地方政府规章冲突选择以及规章间冲突适用等问题,由于域外大陆法系国家采取的是层级高的规范性文件由层级高法院管辖体例【26】;行政复议法也设立了“转送”和“中止”的制度,【27】所以,对规范性文件审查提高级别管辖并专门制定规范性文件“相对裁判”审查裁量制度势在必行,此有待于制度和立法的完善。

结语:“合法性审查”语境下的行政规范性文件审查的“相对裁判权”制度的确立和完善是人民法院面临新课题。基于规范性文件合法性审查是规范行政管理,切实维护行政相对人合法权益,推进法治政府建设重要环节,有必要探索改进和完善司法审查限度和强度及裁量方式,促使行政立法不断健全和完善,对于提升行政执法水平,推动法治政府建设,加快依法治国的步伐具有十分重要的现实意义。

【1】程琥:《新<行政诉讼法>中规范性文件附带审查制度研究》,载《法律适用》2015年7期,第90页。

【2】江必新、粱凤云:《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》,中国法制出版社2015年6月第一版,第208页。

【3】由于这种“确认权”、“评价权”和“处置权”具有一定司法上的拘束力,故应该认为具有司法“裁判”属性和功能,由此笔者提出了“相对裁判权”的概念。

【4】这种“既判”确认、评价和处置权有外延扩张效力,即对行政机关凡依据该规范性文件作出行政行为合法性有参照确认的拘束力。

【5】袁杰主编,全国人大常委会法制工作委员会政法室编著:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第180页。

【6】《行政复议法》第二十六条:申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规范性文件有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关,应当在六十日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。

【7】第二十七条:行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序逐级转送或者直接转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。

【8】 张春生:《中华人民共和国行政复议法释义》,法律出版社2001年版,第349页。

【8】蔡小雪:《行政审判与行政执法实务指引》,人民法院出版社2009年版,第358~359页。

【9】蔡小雪、甘文:《行政诉讼实务指引》,人民法院出版社2014年版,第490~491页。

【10】吴宇龙:《论规范性文件审查相对独立性》,载《人民司法》2016年第10期,第99页。

【11】李洪雷:《规制国家中对行政解释的司法审查》,载傅蔚冈、宋华琳主编:《规制研究——转型时期的社会性规制与法治》(第1辑),上海人民出版社2008年版,第81-83页。

【12】孙元明:《浅论对抽象行政行为的司法审查》,《法制日报》2006年04月12日。

【13】刘琼:《中德抽象行政行为司法审查之比较》,载《学理论》,2013年第14期第18~20页。

【14】刘兆兴、孙瑜、董礼胜:《德国行政法一与中国的比较》,世界知识出版社2000年版,第97---101页。

【15】中国台湾地区《行政诉讼法》第二条:“公法上之争议,除法律别有规定外,得依本法提起行政诉讼。”

【16】最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十一条:规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

【17】江必新、粱凤云:《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第209页。

【18】前引《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》第212页。

【19】前引《论规范性文件审查相对独立性》,《人民司法》2016年第10期。

【20】前引《中华人民共和国行政诉讼法解读》,第146页。第101—102页。

【21】 童卫东、张越、蔡小雪:《<中华人民共和国行政诉讼法>释义与案例》,中国民主法制出版社2014年版,第144~145页。

【22】宪法第107条、地方各级人民代表大会和地方各级人民代表大会组织法第59条第2款第(一)项。

【23】地方各级人民代表大会和地方各级人民代表大会组织法第61条第2款第(三)项。

【24】 前引《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》第212页。

【25】 前引《论规范性文件审查相对独立性》,《人民司法》2016年第10期,第103页。

【26】 德国行政法院法第47条规定。

【27】行政复议法第26条规定。

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